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他山之石

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企業法律風險防控之合同風險管理(一)
時間:2018年08月02日 作者:  點擊:

(本文節選自《企業法律風險防控之合同風險管理》)

第一節  我們面臨什么——中國企業合同管理的常見問題

隨著全球經濟一體化的加快,企業的國際化已經成為大趨勢。目前,我國企業的改革發展已經取得了巨大成效,但是,在國際化運作中仍然逐漸暴露出在合同管理方面的不足。究其原因,主要是因為我國的合同管理發展較晚,企業對于合同管理制度的重視程度不足,許多理論和實踐尚處于摸索階段,因而許多企業在合同管理方面還存在許多誤區。實踐中,一些意識、制度、人員上的問題也導致企業的合同管理效果不佳。

一、常見的誤區

實踐中,通過對許多合同糾紛案件的分析,可以總結出企業在合同管理中常見的誤區。

(一)  認為合同管理就是對合同文本的管理

實務中,稍具規模的企業,現在基本都建立了合同管理制度,但這僅僅是形式。對合同管理制度和管理實際深入了解之后發現,許多企業所謂的合同管理目前還僅僅停留在對合同文本管理的層面。其管理內容不外乎包括以下幾點:合同簽訂的對外授權權限、合同的審核流轉程序、合同的用印流程以及簽約后正式合同文本的歸檔保管等。對商談中的合同進行審查、會簽和蓋章,然后對已簽合同進行備份、分類歸檔和保管等,這種合同管理模式將合同管理的本質視為合同訂立過程的流程管理,并非真正的合同風險管理,而這是無法實現合同法律風險防控和合同管理目標的。

從靜態管理的角度來看,這種合同行政管理模式是將合同管理理解成單純的合同文件管理,而動態過程則表現為業務部門擬定合同樣稿,法律部門對合同的法律問題進行把關審核,最后由企業領導簽字后交辦公室蓋章。這種管理模式忽略了合同交辦審核的細節問題,包括當事人背景資料、前期談判的焦點、合同履行的技術細節等多個方面。

(二)認為合同風險管理就是法務或律師對合同中的法律條款進行審核

事實上,企業法律風險存在于業務交易的全過程之中,包括從客戶開發、合同磋商、合同簽訂和合同履行等各階段都會存在相應的法律風險,而且法律風險本質上其實包括商務條款中潛在的商業風險。因此,合同風險管理絕不是法務對合同法律條款的審核,而是對涵蓋純法律風險和商業風險在內的一切風險的風險存在、風險轉化、風險承受、風險救濟等要素的綜合評估過程。

(三)認為合同管理就是公司法務部門的事

很多企業認為合同管理是專屬于公司法務部門的工作,其他部門只是被動配合法務部門的工作,甚至不少中小企業根本就沒有法務部門,也沒有專人負責合同管理工作。這種合同管理模式是錯誤的,因為法務部門只是參與合同管理的一個職能部門,公司的很多部門皆與合同管理密切相關。

以合同審查環節為例,大部分公司的合同審查機制基本上是業務部門將合同文本交法務部門進行形式審查,但由于法務部門不了解合同背景狀況,因此無法掌握合同締約過程的細節,無法對合同的合法性、合理性和可行性進行有效的審核,進而無法對潛在的法律風險進行有效的識別。為保證合同目的的順利實現,合同審查應當不僅僅就擬定的紙上條文進行風險審查,更需要對合同的整個背景進行充分的了解,如此才能有效評判合同條款存在基礎,從而提出可行的合同審核建議。又比如在合同履行階段,鮮見公司有法務部門參與,而事實上眾多涉訟合同糾紛都是在合同履行過程中缺乏有效的監管和風險提示才產生或導致了風險擴大化。企業的合同管理是眾多部門共同參與的活動,而非法務部門獨家之事。對法務部門的正確定位應當是將其作為合同管理工作的協調、監督部門。

(四)認為合同管理是對合同簽訂前的管理,對合同履行環節缺乏管理

實務中,很多企業對合同的簽訂環節很重視,建立了合同審批辦法和流程,但合同一旦簽訂完畢進入履行過程后基本沒有履行環節的法律風險控制。綜觀很多涉訟合同糾紛案件和合同糾紛敗訴原因,很大程度上是由合同履行過程中沒有進行有效的合同風險管理所導致。在合同管理的全部過程中,合同履行環節是交易的主要環節,此環節中將生產大量的交易憑證資料,而這些憑證資料在法律上就是合同履行的證據。如果缺乏管理,合同履行承辦人員沒有基本的證據意識,從而導致己方或對方違約時不知道即將面臨什么樣的法律風險,更不知道應如何妥善應對這些法律風險,其結果極有可能導致合同糾紛涉訟后一方因證據缺失或證據存在瑕疵導致案件敗訴。因此,只有改進合同在履行環節的控制機制,才能真正做到對企業經營風險事前有識別、事中有控制、事后有救濟、全程有預警。

(五)重事后訴訟結果,輕結果之后的反饋改善機制

可以說每一個企業發生涉訟合同糾紛后,領導者首先想到的是要勝訴,實際上決定案件勝負的關鍵因素是企業采取的法律風險防范機制是否有效,其次才是律師法律業務能力的高低。我們不能否認訴訟結果的重要性,但對企業而言,最重要的應當是通過訴訟結果去發現合同風險管理中的疏漏之處繼而彌補疏漏,這才是預防合同法律風險的治本之道。所以,企業在重視訴訟結果的同時,更要注重訴訟之后的反饋改善機制的建構。

二、實踐中的常見問題

(一)法律意識淡薄,合同簽訂不規范

實踐中,由于企業法律意識淡薄,不重視書面合同的規范簽訂、管理,不注意對關鍵條款的把關,從而導致企業在訴訟中常常處于被動地位,合法權益難以得到司法的有效保護。這些現象時有發生,主要分為以下幾類:

1.忽視書面合同的重要性。企業對規范嚴謹的書面合同普遍不夠重視,特別是一些中小企業,出于輕信對方、規避法律或超出經營范圍等原因,不簽訂書面合同,只能提供借條、收條、供貨單等簡單證據,在訴訟中處于不利地位。

2.合同條款過于簡單難以有效約束履行行為。企業簽訂合同普遍存在合同約定過于簡單,僅約定價款等基本事項,而無管轄權、時效、附隨義務、風險轉移、中止等條款,且合同關鍵性的權利義務約定常常處于模糊不明甚至缺失的狀態。

3.不嚴格審查對方提供的合同。對于對方提供的條款條文、基本信息、違約責任等怠于審查,貿然簽約,以致在交易中處于不利地位。

4.企業對合同管理存在疏漏。銷售人員(部門)在簽約中修改合同條款,未能及時將信息反饋給企業;對于蓋有企業印章的空白合同疏于管理;不嚴格按照合同的序時進度進行履約管理,疏于對即將到期的債權債務的梳理和管理。

5.合同難以反映真實交易情況。有的企業不按照合同約定履行義務或開展交易;有的企業僅通過電話或口頭約定變更合同,不及時變更書面合同條款或簽訂補充協議;合同過于簡單,導致一些加工承攬、裝飾裝潢等合同,因證據不足被視為買賣合同,難以還原交易的真實情況,而不同合同的舉證責任、歸責原則、法律適用等完全不同,導致其權益難以得到有效維護。

(二)缺乏健全的合同管理制度,權責不分明

缺少健全的合同管理制度,權責不分明主要有以下兩類:

1.由于受單位體制和規模的限制,加之對管理成本和效益原則的考慮,許多企業存在內部機構設置不健全的情況,沒有專門的合同管理部門、法律事務部門、法律顧問和紀檢監察部門。合同管理人員常由行政人員兼任,管理合同的法律意識和管理水平有限,使合同從簽訂到履行都缺乏防范合同管理風險的制度保障。

2.部分中小型企業領導者集權現象嚴重,不能從戰略高度認識和分析合同管理對企業生存和發展的重要意義,且對合同管理及財務管理知識較為匱乏,導致財務管理與合同管理脫節,財務部門對合同的簽訂、管理、執行過程未能起到有效監督作用。

(三)不注重合同管理人員素質培訓,專業人才缺乏

實踐中,多數企業對于合同管理人員的選任標準沒有統一的規定,任職期間也未進行定期的專業培訓,導致許多合同管理人員的專業素質和業務水平良莠不齊。有的合同管理人員甚至是非專業出身,或者專業人員任職期間沒有持續、定期的法律培訓,知識水平已經嚴重滯后,與現階段的市場、合同發展水平嚴重脫節,致使企業的合同管理崗位形同虛設,無法發揮其應有職能,合同管理活動根本達不到預防合同法律風險的效果。

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